Algunas Consideraciones de la Intermediación Laboral en Colombia

Febrero 01, 2018

La noción del empleador ha evolucionado al mismo ritmo que ha cambiado la economía mundial. El empleador al comienzo del Derecho del Trabajo era generalmente un individuo que entendía ilimitado su poder de mando.

Hoy en día el patrono moderno por el crecimiento de las empresas ha transitado hacia relaciones de trabajo más tuteladas, pero así mismo, más despersonalizadas en las que no siempre se le obliga a él, sino que se coloca a otros frente a su empresa y con ello a no desenvolverse como un verdadero patrono, desvirtuándose así las obligaciones inherentes que debe tener el contrato de trabajo del empleado

La evolución de los mercados, la globalización y el crecimiento económico en países como Colombia, han traído consigo la necesidad de que las empresas que forman parte del aparato productivo cambiante, desarrollen de mecanismos y estrategias que les permitan abaratar costos, disminuir riesgos y responder a las necesidades del fluctuante mercado.

Es por esto que surge la descentralización laboral y entre las cuales aparecen las figuras de la intermediación, la subcontratación, las empresas de trabajo temporal, la intermediación, el outsourcing, las cooperativas, entre otras.

Dentro de estas se enfoca en la intermediación, prohibida en nuestra legislación colombiana, pues es difícil la determinación de la relación de trabajo de los sujetos y la garantía de los derechos de los trabajadores debida a la participación de interpuestas personas como supuestos patronos y la constitución u operación simulada de una persona jurídica en calidad de patrono, haciendo difícil la determinación de la responsabilidad solidaria del intermediario.

Posición de la OIT sobre la intermediación laboral en la recomendación 198

El criterio para la determinación de la relación de trabajo ha venido cambiando desde hace algunos años, pese al intento de algunos países de designar en sus leyes del trabajo elementos que los regulen de forma definida.

Los cambios en la forma de trabajar, la simulación y el fraude laboral, han hecho que la subordinación se encuentre con dificultades para dar cuenta de la aplicación del Derecho del Trabajo.

La Recomendación No. 198 de la organización Internacional del Trabajo (OIT) supera el criterio de la subordinación jurídica y basa la aplicación del derecho del trabajo en el principio de la realidad, o sea, en la forma en que se ejecuta el trabajo, superando así las debilidades del criterio de la subordinación jurídica.

La reunión de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección en el ámbito personal de la relación de trabajo se basó en la existencia de un fenómeno creciente de no protección de ciertos sectores de trabajadores, debido particularmente a la evolución de las relaciones de trabajo.

Dicho contexto se haya vinculado al fenómeno de la globalización, y por otra parte a la situación de los países con dificultades financieras. Las empresas cada día optan más por fórmulas de flexibilidad en la utilización de los trabajadores, las cuales han sido precedidas o acompañadas con frecuencia reformas legislativas a tales formulas.

Esta falta de protección se manifiesta repercutiendo en el trabajador, éste no recibe los beneficios de la legislación del trabajo, afectando sus intereses sociales y económicos lo que conlleva una inseguridad en el empleo y disminuciones salariales.

Es por ello que la relación de trabajo ha sido el centro de la regulación de la protección de los trabajadores, divididos tradicionalmente en dependientes y no dependientes, con una protección menor para estos últimos. La relación de trabajo sigue siendo la forma principal de organización del trabajo, aunque existan problemas en cuanto a su ámbito personal, por la existencia de una zona gris, ambigua, y de una franja de no aplicación de la ley.

Los estudios realizados confirman la tendencia de las empresas a operar a través de otras empresas, creando la incertidumbre del ámbito personal de la legislación, con implicaciones para sus trabajadores externos. Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores derivada de la no aplicación de la legislación.

Las ambigüedades en el ámbito personal de la legislación del trabajo, los defectos en la aplicación de la misma, así como el clima de inseguridad jurídica que producen, son problemas fundamentales de hoy.

En vista de la amplitud y universalidad de tales problemas, la OIT ha considerado la posibilidad de emprender una acción normativa para enfrentarlos. Tal acción busca contribuir el esclarecimiento de las normas nacionales y el reajuste de sus límites para velar por su aplicación práctica.

En líneas generales, la recomendación Nº 198 de la OIT comprende los siguientes aspectos:

• La formulación y la aplicación de una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación y de la normativa pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.
  
• La determinación mediante un listado de los criterios pertinentes, de la existencia de dicha relación de acuerdo a los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajo, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier acuerdo contrario que se haya acordado entre las partes.
  
• El establecimiento de un mecanismo apropiado o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de empleo.

Visto esto se puede encuadrar así a la intermediación dentro del grupo de supuestos de desigualdad en la cual están inmersos los trabajadores dentro de las relaciones de trabajo. Es preciso que los países adopten normativas y legislaciones para garantizar condiciones de trabajo decentes, tratando de resolver las situaciones de vulnerabilidad económica y social que puede surgir en las negociaciones entre el patrono o intermediario y los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.

El fin pues de la OIT mediante esta recomendación es la garantía legal y mecanismos de vigilancia a fin de que los estados formulen y apliquen normas que enmarquen todos los acuerdos contractuales con el fin de proteger todas las formas que puedan enmarcarse dentro de una relación de trabajo, especialmente en aquellos donde haya ambigüedad o incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación laboral.

La intermediación para este país está definida de manera amplia en el artículo 1 del decreto 3115 del año 1997, el cual reza:

"Artículo 1:Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas."

El Decreto 2025 del año 2011 relativo a las cooperativas de trabajo asociado para la contratación de terceros, establece una definición de intermediación laboral en su artículo 1.

"Artículo 10: Para los efectos de los incisos 1o y 3o del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 relativa a la Ley de Formalización y Generación de Empleo, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y pre-cooperativas de trabajo asociado.

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.

Párrafo: En el caso de las sociedades por acciones simplificadas (SAS), enunciadas en el artículo 3o de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle.

Se entiende entonces que la tercerización es ejercida por empresas que prestan tal servicio, van encaminadas a suministrar el personal adecuado para satisfacer las necesidades o las actividades de las empresas que lo solicitan. Participan entonces tres figuras fundamentales, el oferente, el intermediario y el demandante, de no encontrarse estas tres figuras, se estaría en presencia de otra relación jurídico-laboral.

Es intermediaria la figura, por la cual pone en contacto al trabajador y lo incluye dentro del campo laboral, lo pone en contacto con la empresa solicitadora.

El oferente será el trabajador el cual pone a su disposición su esfuerzo y conocimientos en determinado campo laboral y por último se encuentra el empleador o demandante quien es aquel o aquella empresa solicitante de personal para realizar determinada actividad.

La intensión de la legislación laboral colombiana ha sido regular las relaciones existentes entre el empleado y la empresa empleadora, ya que dicho trabajador está en la obligación de cumplir todas las normas establecidas por la empresa empleadora, por lo que es claramente demostrable una relación tal como lo establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece:

"Articulo 23. Elementos esenciales:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

2. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

3. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

4. Un salario como retribución del servicio.

5. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.".

De esta forma se señala una especie de test de laboralidad que aplicado a cada caso en concreto puede definir sí hay o no relación de trabajo; por lo cual si existe duda en el caso de la tercerización, aplicando dicho artículo podrá dilucidarse la misma.

Puntos finales

La intermediación es una forma de descentralización laboral y que además de esta existen otras figuras como la contratista, tercerización, cooperativa entre otras. Esa se basa en la configuración de relaciones triangulares en las cuales intervenga una empresa principal o contratante que será la de mayor dimensión, una empresa contratada que será de menor dimensión y el trabajador de esta última, el cual realizará trabajos para el beneficio de la empresa principal.

Esta situación trae consigo la posibilidad de caer en la desprotección del trabajador. La intermediación encuentra su origen en la figura de "marchandage" del Derecho Francés, la cual correspondía a dos clases de personas, la primera conformada por aquellas que fungían como el gestor de personas para prestar servicios en determinadas obras o empresas; y la segunda, identificado como el subcontratista o subempresario.

El proyecto de Ley 09 de 2016 busca la protección del empleado y prohibir la contratación laboral mediante Cooperativas de trabajo asociado y otras formas de tercerización e intermediación laboral. Se estipula sanciones y la responsabilidad solidaria del empleador para garantizar de manera justa los derechos y reclamos de los trabajadores.

Esta sería la solución lógica y justa para poner los derechos de los trabajadores en salvaguarda de las dificultades o maniobras que pudieran ser víctimas cuando fueran contratados por una persona para prestar servicios que en definitiva beneficiaban a otra.

La OIT en su recomendación 198, establece que es preciso que los países adopten normativas y legislaciones para garantizar condiciones de trabajo decentes, tratando de resolver las situaciones de vulnerabilidad económica y social que puede surgir en las negociaciones entre el patrono o intermediario y los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.

De igual forma se puede concluir que la prohibición limita las nuevas formas de empleo, es por ello, que se considera que una vez más el legislador se excedió en la hiperprotección desmesurada del trabajador y no atendió a la realidad fáctica de falta de empleo.

De igual forma que se presenta una desproporcionalidad en las sanciones aplicadas ya que se puede observar de la norma que es una severa sanción que se pudiera imponer a los patronos inmersos en dichas figuras, resulta verdaderamente exagerada la aplicación de tales multas y de cierto modo pudiera prestarse a arbitrariedades por parte de los organismos administrativos del Ministerio del poder Popular para el Trabajo al aplicarlas sin haber una claridad sobre la real relación laboral entre el supuesto empleador y sus trabajadores.